Introdução
Estimados Colegas,
Cordiais saudações.
Quando fui questionado sobre o tema das multas nos contratos, tive de re-organizar as minhas ideias antes de responder. Além disso, procurei o apoio da minha Colega Jurista para me certificar que a minha interpretação estava em conformidade com a Lei.
Antes de responder, também tive o cuidado de analisar as fontes de direito das partes, uma vez que o Contrato de empreitada por Lei pode ser definido como: a convenção juridicamente vinculativa entre duas partes — o Dono da Obra (ou Entidade Adjudicante) e o Empreiteiro — mediante a qual este se obriga a realizar, por sua conta e risco, uma determinada obra, de acordo com um projecto, com prazo definido, e contra um preço certo.
A introdução acima de frase “juridicamente vinculativa” exige que o Engenheiro Civil, membro da Ordem dos Engenheiros de Angola, a olhe rapidamente o contexto jurídico angolano de forma a procurar entender os seus direitos a nível das cláusulas Contratuais.
1. Ordem de Precedência de documentos.
A hierarquia e ordem de precedência dos documentos jurídicos e contratuais num contrato de empreitada pública em Angola deve ser entendida em dois níveis complementares:
1.1. Nível Jurídico-Normativo (Hierarquia Legal)
Refere-se à ordem de prevalência das normas legais de acordo com o ordenamento jurídico angolano.
1.2. Nível Contratual (Ordem de Precedência entre Documentos Contratuais)
Geralmente tem a sua própria cláusula contratual denominada “ordem de prevalência de documentos”.
É pratica internacional definir a ordem de prevalência, nos contratos FIDIC, de igual forma, o artigo 108.º da Lei dos contratos Públicos (LCP), (Conteúdo do contrato) estabelece não só o seu conteúdo, mas também, o nº2 do mesmo artigo prevê a ordem de prevalência dos documentos.
Sendo tal obrigação essencial para:
– Evitar ambiguidades;
– Resolver conflitos de interpretação;
– Assegurar segurança jurídica entre as Partes.
O artigo 108.º especifica ainda que, em caso de divergência entre os documentos, a prevalência é determinada pela ordem pela qual são indicados.
Assim sendo, a ordem sugerida (da maior para a menor autoridade contratual) pode ser a seguinte:
Nota Importante: as trocas de email não fazem parte das correspondências contratuais (debruçar-me-ei sobre esse assunto, em outra altura).
Regra geral:
• Se a ordem de precedência não estiver expressamente estabelecida, aplica-se a interpretação sistemática com base no:
o Artigo 236.º do Código Civil (interpretação segundo a boa-fé e o sentido que as partes razoavelmente lhe dariam).
o Artigo 108.º da LCP
• Em caso de contradição entre o contrato e os anexos, prevalece o texto contratual principal.
• Em caso de contradição entre o contrato e a LCP, prevalece o definido na LCP. Ou seja, A LCP prevalece sobre qualquer cláusula contratual que a contrarie, nos contratos celebrados com o Estado.
Após as breves notas acima referidas sobre a ordem de prevalência dos documentos contratuais e as sanções contratuais aplicáveis, permitam-me deixar como sugestão, aos colegas engenheiros que privam com os juristas das suas organizações, a redacção de uma possível cláusula contratual, com epígrafe (Ordem de Precedência Contratual ou Ordem de Prevalência):
Cláusula XXX: Ordem de Precedência Contratual ou Ordem de Prevalência.
Em caso de divergência ou contradição entre os documentos contratuais, a ordem de precedência será a seguinte:
1. Contrato de Empreitada;
2. Caderno de Encargos;
3. Especificações Técnicas;
4. Projecto de Execução;
5. Mapa de Quantidades;
6. Cronograma de Trabalhos;
7. Planos de Gestão;
8. Correspondência e minutas validadas.
Esclarecidas as fontes de direito e a sua ordem de precedência no âmbito de execução das empreitadas, regressamos à pergunta inicial: Quais são as possíveis sanções contratuais aplicáveis no âmbito de execução dos contratos em geral e os contratos de empreitada em particular.
2. Tipo de Sanções
A semelhança dos termos “penalties“, “liquidated damages” e “delay damages” que provêm do sistema anglosaxónico (common law), enquanto o ordenamento jurídico angolano é de inspiração romano-germânica (civil law) faz todo o sentido confirmar a sua aplicabilidade.
2.1. Descrição Legal e Aplicação Prática
2.1.1. Penalidades contratuais
Termo equivalente: Penalidade contratual de natureza punitiva.
Fundamento: No direito angolano, sanções pecuniárias com carácter punitivo (sem correlação com prejuízo real) são inadmissíveis, por violarem o princípio da equidade contratual.
Aplicação: Raramente permitida. Se estipulada, poderá ser reduzida ou anulada pelo tribunal (Código Civil). Recomenda-se o envolvimento de juristas na redacção desse tipo de cláusulas, de forma a garantir a sua validade e exequibilidade, o que se pretende é evitar que esse tipo de cláusulas sejam judicialmente anuladas ou reduzidas. Para o efeito, é necessário que se garanta uma cláusula penal proporcional ao potencial prejuízo.
2.1.3. Indemnização por atraso
Termo equivalente: Indemnização por atraso na execução do contrato / Empreitada.
Fundamento: O Código Civil permite ao credor exigir danos moratórios (decorrentes do atraso no cumprimento). Base jurídica: Código Civil e LCP.
A mora do devedor ocorre quando a obrigação não é cumprida no prazo estipulado, consequentemente o devedor deverá ser responsável pelos danos moratórios.
A indeminização pode consistir em:
i) Custos adicionais com a fiscalização;
ii) Lucros cessantes (se efectivamente comprovados);
iii) Penalizações sofridas pela entidade contratante perante terceiros.
Todavia, se o contrato prever uma cláusula indemnizatória por atraso, será essa a ser aplicada, funcionando assim, como compensação automática.
Não estando prevista uma cláusula penal, competirá ao lesado provar que efectivamente teve um prejuízo.
2.2. Resumo Comparativo Aplicado à Realidade Jurídica Angolana 
2.3. Referências no enquadramento jurídico contratual.
1. Definição
2. Objectivo
3. Exequibilidade/Aplicabilidade
4. Tratamento Legal
5. Base de Cálculo
6. Limite de Responsabilidade
7. Prova de Prejuízo
8. Aplicações
9. Impacto no Empreiteiro
10. Equívocos Comuns
Considerações Finais
As penalidades são geralmente evitadas no âmbito da execução dos contratos de empreitada, por poderem ser consideradas inválidas se forem punitivas em vez de compensatórias, por violarem o princípio da equidade contratual, pelo que, recomenda-se que as cláusulas penais salvaguardem de facto prejuízos concretos ou previsíveis.
Quanto à indeminização ou atrasos, poderá vir a ser necessário substanciar os danos sofridos para que a outra parte proceda com a competente compensação e para efeito, será necessário juntar documentos probatórios, como registos, relatórios e documentos contabilísticos.
Manda Satshishinga, OEA, PMP®
